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Categoria: Imprensa
FOLHA DE S. PAULO – Coluna Mônica Bergamo
Entrevista de Ana Frazão em matéria sobre o I Congresso Internacional de Direito e Tecnologia
Em seminário sobre compliance, ministro Barroso diz que mudanças são lentas, mas progressivas
“Apesar da fotografia ser feia, o filme é bom”, afirmou o ministro Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), ao se referir ao cenário político brasileiro. A frase foi dita na palestra inaugural do seminário Programas de Compliance: Instrumento de incentivo à transparência, à governança e ao combate à corrupção.
O evento, que é promovido pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam), em parceria com o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e a Fundação Getúlio Vargas Projetos (FGV Projetos), acontece durante toda esta quinta-feira (26) no auditório do STJ, em Brasília.
O objetivo do seminário é discutir os programas de integridade e o combate à corrupção, bem como sua importância na governança das estatais. “Os programas de compliance se compõem de rotinas e práticas concebidas para prevenir riscos de responsabilidade empresarial decorrentes do descumprimento de obrigações legais ou regulatórias em complementação às políticas sancionatórias tradicionais, que se fundam na implantação de uma pena correspondente ao ilícito praticado”, explicou o ministro Villas Bôas Cueva, coordenador científico do evento ao lado da professora Ana Frazão, da Universidade de Brasília (UnB).
De acordo com o ministro, os programas de compliance voltam-se para uma mudança de comportamento por meio de padrões de conduta a serem observados e monitorados pelas empresas, administradores e funcionários a fim de evitar o cometimento do ilícito.
Transparência
“O tema é instigante, atual e, sobretudo, indispensável para se passar o país a limpo”, disse a ministra Laurita Vaz, presidente do STJ, durante a cerimônia de abertura. Segundo ela, tanto no meio corporativo como no mercado financeiro, a implantação de programas de compliance, como instrumento de gerenciamento estratégico, ajudam a combater a corrupção, além de melhorar a governança e garantir a transparência, o que “gera uma base sólida para o desenvolvimento econômico”.
Para o ministro Luis Felipe Salomão, que participou como presidente do primeiro painel, o evento vai possibilitar uma reflexão em relação a posturas no campo público e privado, práticas antigas e atuais: “Um verdadeiro tanque de ideias, uma verdadeira usina de propostas, que eu tenho certeza que será um marco nesse tema e nesse momento especial que vive a sociedade brasileira.”
Fotografia negativa
A palestra inaugural do ministro Barroso teve como tema Democracia, corrupção e justiça. Ao descrever o atual cenário da política brasileira, ele reconheceu que, em uma primeira análise, “a fotografia é negativamente impressionante”.
“Um presidente da República que foi denunciado duas vezes pelo procurador-geral da República, uma por corrupção passiva e outra por obstrução de Justiça. Há um ex-presidente da República condenado criminalmente em primeiro grau. Há um outro anterior presidente da República já denunciado perante o STF por corrupção passiva; dois ex-chefes da Casa Civil já foram condenados, um em primeiro grau e outro já em segundo grau, por corrupção ativa e outro por corrupção passiva; um ex-chefe da secretaria de governo da presidência da República está preso preventivamente porque supostamente se teria encontrado em seu apartamento a bagatela de R$ 50 milhões; dois ex-presidentes da Câmara dos Deputados encontram-se neste momento presos; diversos governadores de estado encontram-se neste momento respondendo a processos criminais, alguns presos. Todos os conselheiros do Tribunal de Contas de um estado, menos um, foram presos preventivamente por determinação do STJ; a delação premiada da Odebrecht fez menção a 415 políticos de 26 partidos, a colaboração premiada da JBS envolveu 1.829 políticos de 28 partidos. Esta é a fotografia do momento atual brasileiro, sem qualquer juízo de valor”, disse o ministro.
“Um episódio espantoso de corrupção generalizada”, reconheceu Barroso. No entanto, para o ministro, o “filme é bom” porque a sociedade reagiu e o país está vivendo um momento de mudança de atitude, de mudanças na legislação e na jurisprudência que, apesar de lentas, são progressivas.
Ponto a ponto
“Eu acho que a mudança de atitude começa com a Ação Penal 470, conhecida como Mensalão, quando, empurrada pela sociedade, a Suprema Corte pela primeira vez na história do Brasil, esta é a dura verdade, puniu um conjunto relevante de pessoas por crimes como corrupção ativa, corrupção passiva, peculato, lavagem de dinheiro, gestão fraudulenta de distribuição financeira. Ali foi um marco emblemático de mudança de atitude”, avaliou o ministro.
Em relação à mudança na legislação, Barroso citou a promulgação da lei dos crimes contra o sistema financeiro e contra a ordem tributária, o agravamento da pena por corrupção ativa e passiva, a lei de lavagem de dinheiro, a lei que define organizações criminosas, a lei anticorrupção e a lei da ficha limpa.
Na jurisprudência, Barroso citou como a mais importante mudança para o enfrentamento da corrupção o reconhecimento, pelo STF, de que é possível executar decisões condenatórias depois do julgamento em segundo grau.
“Foi a mais importante providência que se tomou no Brasil, porque a prévia exigência do trânsito em julgado é que tornava impossível a efetiva execução de qualquer pena por criminalidade do colarinho branco. Com recursos procrastinatórios se adiava em dez, 12, 15, 25 anos a execução das decisões, até a prescrição”, explicou.
Para ele, “a semente já foi plantada, corações e mentes já foram conquistados”, mas “quem estava esperando o nocaute não vai assistir, porque a luta é ponto a ponto”.
Outros debates
Ao longo do dia, ainda estão previstas discussões sobre programas de combate à corrupção, governança de estatais, além de debates a respeito do olhar da academia e do mercado sobre os programas de compliance.
FONTE: STJ
PORTAL DO MAGISTRADO – Responsabilidade limitada
Longe de ser um privilégio injustificado concedido a sociedades empresárias, a limitação da responsabilidade dos sócios é importantíssimo instrumento de estímulo ao investimento produtivo. Com efeito, a separação patrimonial perfeita dela decorrente faz com que apenas o patrimônio da sociedade personificada – e não mais os patrimônios pessoais dos sócios – respondam ordinariamente pelas dívidas da sociedade.
Por meio da responsabilidade limitada, assegura-se, portanto, a socialização parcial do risco empresarial, na medida em que, diante da insuficiência patrimonial da sociedade, serão os credores – e não mais os sócios de responsabilidade limitada – que suportarão os prejuízos. Parte-se da premissa de que, sendo do interesse de todos o fomento ao investimento produtivo, é justo e razoável que a comunidade como um todo possa arcar com parte do risco empresarial[1], garantindo-se aspectos que são fundamentais para a atividade empresarial, tais como segurança jurídica, previsibilidade e calculabilidade do risco.
Entretanto, são também muitas as possibilidades de que a separação patrimonial perfeita entre a sociedade e os seus sócios possa ser utilizada de forma abusiva, transformando um instrumento de socialização parcial do risco empresarial em um instrumento de transferência total do risco empresarial para os credores sociais.
Tal problema é especialmente agravado em países que, como o Brasil, possibilitam a utilização do modelo da sociedade limitada por pequenos empreendimentos, de forte caráter pessoal ou familiar – em relação aos quais é difícil haver um interesse social distinto do interesse pessoal e concreto dos sócios – e ainda sem qualquer cuidado em relação à formação do capital social, valor que corresponde à contribuição dos sócios para o empreendimento e, nesse sentido, delimita a medida do risco que estão dispostos a correr.
De fato, é prática recorrente no direito societário brasileiro a existência de valores de capital social manifestamente ínfimos ou incondizentes com o risco a ser assumido, de forma que, diante das situações de insuficiência patrimonial, os sócios ficarão na posição confortável de se furtarem da responsabilidade pelo empreendimento sem que nunca tenham efetivamente assumido uma parte razoável do risco. Daí os problemas de subcapitalização[2], tendo em vista que, diante de valores ínfimos, se subverte por completo a função do capital social.
Ora, por mais que se saiba que o capital social não se confunde com o patrimônio social – este, sim, a verdadeira garantia dos credores –, é fato que a insuficiência patrimonial é muitas vezes fruto do valor irrisório do capital social, situação na qual os sócios não assumem minimamente o risco do negócio, transferindo-o exclusivamente para os credores da sociedade.
O problema aumenta quando se percebe que a limitação da responsabilidade tem consequências gravosas sobretudo para os pequenos credores e os credores involuntários, vistos estes últimos como aqueles que nunca negociaram propriamente com a sociedade, mas são dela credores em virtude de atos ilícitos por ela praticados dos quais lhes resultaram danos[3].
Por outro lado, sabe-se que os grandes credores, na prática, acabam sendo protegidos por uma responsabilidade “ilimitada”, na medida em que têm poder de barganha para se cercarem de garantias outras que não apenas o patrimônio da sociedade (inclusive pessoais e reais por parte dos sócios) ou pelo menos para considerar o risco assumido para efeitos de obtenção de maiores vantagens nas negociações.
Não é sem razão que o pressuposto da análise econômica do direito de que a responsabilidade limitada é um fator de redução de custos de transação parte da premissa de que aqueles que negociam com uma sociedade de responsabilidade limitada têm condições de exigir vantagens adicionais como contrapartida ao maior risco que passam a correr. Não é preciso grande aprofundamento para que se perceba que tal raciocínio apenas se aplica a credores com poder de barganha, o que obviamente afasta os pequenos credores e os chamados credores involuntários.
O cenário descrito mostra que estamos diante de um problema verdadeiramente estrutural do direito societário brasileiro, que possibilita muitas injustiças e distorções. E, para resolver o problema, a única solução que tem sido utilizada é a desconsideração da personalidade jurídica.
Ocorre que, inicialmente confinada às hipóteses de abuso da personalidade jurídica, tal como prevê o artigo 50 do Código Civil, a desconsideração passou a ser gradativamente utilizada, em diversas hipóteses, apenas diante da insuficiência patrimonial, sendo dispensável o abuso.
De fato, a chamada “teoria menor”[4] é hoje a regra em muitas searas, tais como Direito do Consumidor, Direito do Trabalho e Direito Ambiental, dentre outras. Contudo, tal teoria, na prática, importa a negação da separação patrimonial perfeita. Por mais que se esteja diante de pequenos credores ou credores involuntários, a aplicação linear da teoria menor tem efeitos perversos, principalmente em casos em que os sócios se utilizaram adequadamente da responsabilidade limitada e assumiram a sua parte do risco empresarial.
Da mesma forma, pode haver muitas distorções quando a chamada teoria maior, que requer a comprovação do abuso, é utilizada de forma indiscriminada e sem a comprovação do desvio de finalidade que deve justificar a responsabilização dos sócios e administradores.
A situação torna-se ainda mais grave quando se percebe inexistir, no direito brasileiro, uma reflexão mais séria a respeito da eficácia subjetiva da desconsideração da personalidade jurídica que, pelo menos nos casos de aplicação da teoria maior, deveria recair preferencialmente sobre os sócios e administradores envolvidos com o desvio de finalidade. Entretanto, o STJ já decidiu que a desconsideração deve abranger indistintamente todos os sócios[5].
A utilização indiscriminada da desconsideração da personalidade jurídica rompe, portanto, não apenas com os pressupostos de segurança e calculabilidade do risco, como até mesmo com os pressupostos de justiça que, na verdade, são aqueles que mais justificam a sua utilização. Por mais que a banalização da desconsideração seja reflexo da banalização da responsabilidade limitada, nem sempre se observa que o remédio, a depender da dosagem, pode se transformar em veneno.
A partir do momento em que a desconsideração passa a ser a regra, a personalidade jurídica perde, nas sociedades com sócios de responsabilidade limitada, o seu efeito de separação patrimonial perfeita, o que desestimula ou impossibilita o investimento e ainda gera altos custos de transação, os quais serão certamente repassados para o preço final de produtos e serviços. Não é sem razão que alguns já advogam o fim da responsabilidade limitada no Brasil[6].
Chegamos, portanto, ao pior dos mundos: um mundo em que a personalidade jurídica e a responsabilidade limitada nem mais garantem segurança nem justiça. E, sem nenhuma iniciativa séria para resolver estruturalmente o problema, continuamos sem esperança de solução.
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[1] FRAZÃO, Ana. Função social da empresa: repercussões sobre a responsabilidade civil de controladores e administradores de S/As. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. p. 18.
[2] Ver, nesse sentido: DINIZ, Gustavo Saad. Subcapitalização societária: financiamento e responsabilidade. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
[3] FRAZÃO, Op. cit., pp. 389-391.
[4] A norma do diploma de 2002 corresponde ao que Fábio Ulhoa Coelho (Fábio Ulhoa Coelho, Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 2, p. 74) denominava por “teoria maior da desconsideração”, aplicável como meio de coibição de fraudes e abusos perpetrados por intermédio da pessoa jurídica, em contraponto à teoria menor, por meio da qual se afastaria a autonomia patrimonial da pessoa jurídica com o simples prejuízo do credor, distinção que o autor abandonou em razão da evolução do tema na jurisprudência.
[5] Trata-se de hipótese de aplicação da teoria maior, na qual se afirmou que “Para os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica, não há fazer distinção entre os sócios da sociedade limitada. Sejam eles gerentes, administradores ou quotistas minoritários, todos serão alcançados pela referida desconsideração” (STJ, 4ª T., REsp 1.250.582/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julg. 12.4.2016, publ. DJe 31.5.2016).
[6] SALAMA, Bruno. O fim da responsabilidade limitada no Brasil: história, direito e economia. São Paulo: Malheiros, 2014.
Ana Frazão –
Advogada. Professora de Direito Civil e Comercial da UnB. Ex-Conselheira do CADE.
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EXAME: É cedo para saber se Cade está mais rigoroso, diz ex-conselheira
É cedo para saber se Cade está mais rigoroso, diz ex-conselheira
Para ex-conselheira Ana Frazão, capitalismo brasileiro é de compadrio e proximidade entre Estado e setor privado facilita a corrupção
Kroton: "nenhum capitalismo é imune a qualquer tipo de influência política, inclusive nos Estados Unidos" (Germano Lüders/Revista EXAME)
Nos últimos dois meses, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) recusou duas grandes fusões entre empresas no Brasil, a compra do grupo educacional Estácio pela Kroton e da distribuidora de combustíveis Ale pela Ipiranga. Além disso, a superintendência-geral do órgão, a área técnica que avalia as operações, barrou a compra da Time Warner pela AT&T no país – o caso deve ser julgado agora pelo tribunal do órgão.
Os movimentos recentes levaram advogados que trabalham com direito empresarial a enxergarem uma mudança de postura na autarquia. Para saber se isso é um fato consumado, EXAME conversou com a jurista Ana Frazão, ex-conselheira do órgão e que essa semana lançou o livro Direito da Concorrência – Pressupostos e Perspectiva. Ana concorda que reprovações são raras, mas diz que ainda é cedo para saber se essa é uma tendência no Cade. Sobre esse assunto, concorrência e influência da corrupção nos negócios, ela concedeu a seguinte entrevista.
Recentemente, o Cade tem tomado decisões mais duras com relação a grandes fusões, como foi o caso da Kroton com a Estácio e da Ipiranga com a Ale. Essa é uma tendência?
Ainda está cedo para fazer esse juízo. Estamos falando de duas operações que são, digamos, delicadas, em setores nos quais já havia um número relativamente grande dessas operações. Claro que é uma sinalização importante. De fato, as reprovações são raras, geralmente há uma tentativa de se negociar. Mas ainda é cedo, considerando as peculiaridades que o Cade tem, para se fazer um juízo. O atual presidente do Cade, Alexandre Barreto, disse em entrevista a EXAME que as decisões significam um amadurecimento na jurisprudência. O que acontece nesses casos, como eu disse, são mercados que já estavam consolidados, que já haviam passado por uma série de operações anteriores.
O fato de o Cade estar citado na delação de Joesley Batista como tendo sido influenciado especificamente em uma decisão pelo ex-deputado Rodrigo Rocha Loures pode ter a ver com essa mudança de postura?
Não. Por tudo que conheço do Cade, posso te dizer com certeza que não aconteceu nada. Primeiro, houve um mero telefonema entre autoridades. O Cade sempre teve a política de ouvir todos os interessados. Certamente isso não alterou em nada nenhum processo que está lá. Nem esse específico, nem outros. Claro que uma questão como essa coloca a autarquia em posição de visibilidade, mas o Cade sempre teve esse tipo de visibilidade por julgar causas complexas e mesmo assim ele nunca se deixou influenciar ou pressionar. Esse tipo de questão que está na vitrine faz parte da prática e da vida cotidiana da autarquia.
O momento político-econômico pode influenciar decisões da autarquia?
O momento político, não. O Cade vem construindo desde 1994 uma história de independência política. Claro que não quer dizer que ele seja totalmente indiferente a questões econômico-políticas, porque julga no contexto de um país real com todos os problemas. A crise é levada em consideração nas análises. Às vezes, determinadas políticas têm influência direta no mercado e são levadas em conta. Mas o órgão está suficiente maduro para se deixar influenciar por questões políticas. As políticas econômicas alteram cenários comerciais, mas eu defendo que o Cade não fique refém disso, porque as políticas que tem que se adequar ao mercado, o mercado não pode ficar refém da política de um governo ou do outro, principalmente em casos que elas não se adequam a lei.
A mudança na lei de concorrência, em 2012, colaborou para mudanças no Cade?
A regulação da concorrência é um aspecto importante, mas não é o único. Sempre defendi que o sistema anti-truste e o anti-corrupção precisam andar juntos. A corrupção é uma forma de conseguir vantagens que não decorrem do seu mérito, a competição é o contrário. Nesse sentido, quanto mais se assegurar um ambiente competitivo, mais ajudamos no combate à corrupção. A lei é importante porque consolida esforços que vinham desde a lei de 1994 e monitora o sistema em vários aspectos. Um deles é o controle de estrutura das companhias em processo de fusão, que passou a ser prévio. Antes as coisas aconteciam antes de a decisão do Cade ter sido tomada. Depois que a operação foi consumada, era muito mais difícil de dizer não por causa do abalo econômico que aquilo poderia gerar. Imagina como dizer não para algum desses casos recentes depois que as empresas já fossem uma só?
A senhora acha que o capitalismo brasileiro, até pela sua origem histórica, é de compadrio? O que poderia mudar isso?
Eu não tenho dúvida nenhuma que ele é de compadrio. Agora, é importante mencionar que parto da premissa que nenhum capitalismo é imune a qualquer tipo de influência política, inclusive nos Estados Unidos isso acontece em certa medida. A discussão de lobby lá é muito atual e ajuda a mostrar que em qualquer país, se não houver os cuidados devidos, a influência econômica acaba permeando o poder político para que ele dê as facilidades para os interessados. Se isso é verdade para todo o mundo, é mais ainda em relação ao Brasil. Muitas vezes, os agentes econômicos não querem correr o risco que é inerente ao capitalismo e acabam enxergando no estado um protetor, um incentivador, e pressionam por essas facilidades. Temos um mercado muito fraco e por isso um banco como o BNDES forte mostra como o capitalismo depende do estado. E isso leva a outros problemas. Quanto maiores as relações entre estado e mercado privado, maiores as possibilidades de corrupção, que é o que estamos vendo. Agora, isso é verdade para os grandes agentes econômicos e existe a exceção para os menores. Parto da premissa que o pequeno e médio empresário, que são verdadeiros heróis no país, poderiam ser melhor assistidos.
Como diminuir essa proximidade e, por consequência, tentar dificultar a corrupção?
Claro que envolve uma questão política, mas existem vários instrumentos jurídicos. Em primeiro lugar, o controle e a regulamentação do lobby é essencial. Total transparência das relações entre agentes públicos e agentes privados. Controle sobre quem os agentes públicos recebem e quando isso acontece, quais remunerações adicionais esses agentes podem receber de entidades privadas, etc. Nada como transparência para mitigar a corrupção.
Mas nos Estados Unidos uma regulamentação para o lobby considerada muito dura acabou levando alguns lobistas para as sombras novamente, alguns deixaram de se registrar como tal, e por isso tem sido vista inclusive como um retrocesso. Não corremos esse risco?
Esse lobista pode deixar de se registrar, mas se a autoridade tem a obrigação de dizer quem se encontrou, registrado ou não, ficaremos sabendo disso. A regulamentação acaba criando essas obrigações para a autoridade. Claro que eles vão poder descumprir. Vão poder criar outro momento para essa discussão, durante um jantar informal ou jogando golfe, como acontece lá. Mas aí a sociedade civil tem de tentar fiscalizar de alguma forma. Porque, se levarmos ao cabo, esse é um problema de certa forma insolúvel. É difícil imaginar qualquer mudança se as pessoas não tiverem dispostas a cumprir, mas com uma estrutura adequada para que os agentes pautem sua atuação pela ética, damos um grande passo nesse sentido, mesmo sem ter segurança quanto à eficácia absoluta.
A equipe econômica tem trabalhado em uma nova lei de recuperação judicial. Por que isso é importante para o ambiente empresarial do país?
Porque a ideia hoje é de que a empresa não diz respeito apenas aos interesses do empresário. Há uma série de interesses de consumidores, trabalhadores, fornecedores. A ideia é ter um sistema adequado para possibilitar a recuperação das empresas sem prejudicar essas outras partes. A falência deve ser o último recurso. Porém, após alguns anos da nossa lei atual, vimos que algumas soluções não são tão adequadas como pareciam ser. Empresas que não deveriam obter recuperação acabam tendo, o que tem efeitos nocivos para a economia. Já podemos medir o que deu certo e o que não.
Inclusive simplificando a retirada de empresários da operação de empresas em recuperação?
A própria lei já possibilita a sucessão em uma série de circunstâncias. Certamente a discussão sobre a alienação de controle acaba acontecendo parcialmente nesses casos de estabelecimentos, ou entes produtivos, ou pode acontecer na própria circunstância na decretação de falência.
Mas a lógica fora do Brasil é que se retire os empresários e aqui está funcionando um pouco diferente. Somos mais complacentes?
Tenho defendido que em casos de corrupção, por exemplo, haja alienação. Há um impasse quando o dano é muito alto e a empresa vai quebrar. Mas se o controlador dessa empresa ficar, ele vai ser beneficiado de uma multa menor para não quebrar a empresa que ele deixou nessa situação. Deveria haver uma alienação do controle para que esse controlador que agiu de forma errada não tenha nenhum benefício. Temos que ter algum ponto para não salvar o controlador, mas temos que manter a empresa. Não é que seja uma questão simples, mas em situações extraordinárias, tem de ser pensadas alternativas para que as empresas sejam mantidas com outro controlador.
CORREIO BRAZILIENSE: ‘Democracia exige concorrência’, analisa jurista Ana Frazão
'Democracia exige concorrência', analisa jurista Ana Frazão
Para ela, mercado competitivo é essencial para acabar com a corrupção e assegurar direitos ao consumido
Por Alessandra Alves
Combater a corrupção parece ser um objetivo na agenda de todos os brasileiros nos últimos tempos. Para muitos, a Operação Lava-Jato, que entrou na 45ª fase na semana passada, é o caminho para que o Brasil volte aos trilhos. Mas, para a jurista Ana Frazão, especialista em direito concorrencial, a operação é apenas a ponta do iceberg e está longe de ser uma solução milagrosa. “Se o mercado continuar viciado, o país só vai substituir os corruptos”, alertou. Para a ex-conselheira do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), autarquia responsável por fiscalizar abusos de empresas, a corrupção estrutural tem relação direta com o descaso com o direito à livre concorrência.
Entre as inúmeras consequências positivas, a valorização do direito concorrencial resulta em fortalecimento da democracia, desenvolvimento do país e garantia dos direitos do consumidor, explica a advogada. “É um excelente mecanismo para assegurar o funcionamento das instituições democráticas, porque impede que elas sejam corrompidas pelo poder econômico”, defende. No cotidiano das pessoas, as práticas concorrenciais trazem preços mais baixos, variedade de produtos e inovação, ressaltou a especialista, que lançou, na semana passada, o livro Direito da Concorrência — Pressupostos e Perspectivas.
Em poucas palavras, Ana Frazão fez um paralelo entre as práticas anticompetitivas, como formação de cartéis, e problemas que insistem em se espalhar pelo país, como a pobreza, a desigualdade e o desemprego. Assegurar a livre concorrência é essencial, tanto para cumprir os anseios básicos da sociedade, quanto os do governo, até mesmo em relação às reformas estruturais, destaca. A seguir, os principais trechos da entrevista concedida ao Correio:
De que forma o direito concorrencial tem a ver com o dia a dia das pessoas?
Eu diria que ele é um pressuposto da democracia, porque impede que as instituições democráticas sejam corrompidas pelo poder econômico. Tanto a formação de cartéis, quanto a corrupção, por exemplo, acabam criando uma barreira de acesso. Quem não paga propina não consegue entrar em determinados mercados. Mas, se paga propina, já tem um custo muito maior, que obviamente será repassado, criando uma bola de neve em que o maior prejudicado é o consumidor. Assegurar condições concorrenciais adequadas é o que possibilita que a população tenha acesso a produtos e serviços mais baratos, com maior qualidade e inovação. No fim das contas, a gente está falando de um bem-estar concreto para as pessoas. E elas têm se interessado mais pelo assunto.
Esse aumento do interesse tem a ver com a onda de combate à corrupção, com a Lava-Jato, por exemplo?
Prefiro não atrelar uma coisa a outra, porque ainda acho que o problema da corrupção no Brasil tem sido tratado de uma maneira míope. As pessoas continuam achando que a Lava-Jato é milagrosa. Ela tem inúmeros pontos positivos, mas a gente não vai resolver o problema da corrupção se não mudar as instituições de mercado. Se não, a gente simplesmente sai trocando turmas de corruptos por outras turmas de corruptos. Se o mercado continuar viciado e a cultura continuar sendo a da corrupção, as coisas não vão mudar de um dia para o outro. Por um lado, a Lava-Jato, a meu ver, não ajudou. Tenho medo até que ela tenha atrapalhado, nesse sentido de estimular excessivamente uma ótica de que é uma solução milagrosa, que a gente põe todo mundo na cadeia e resolve, quando, na verdade, a gente sabe que o caminho é muito mais longo, envolve medidas muito mais abrangentes.
O que precisa ser feito se o objetivo é realmente acabar com a corrupção?
É fundamental mudarmos as condições concorrenciais dos mercados envolvidos. Há várias formas. Uma que hoje tem se tornado muito falada e eu, particularmente, gosto muito, é o compliance (política de investigações internas e prevenção à fraude). Mas obviamente que isso não é simples, não adianta nada ter um programa de compliance se ele não tem eficácia, se for só para inglês ver. Outro caminho é reforçar a cooperação entre particulares e as autoridades concorrenciais.
Pelos acordos de leniência?
Sim. Às vezes, as pessoas não entendem, pensam que a leniência é uma forma de resolver facilmente, como se fosse um benefício para o agente que está requerendo aquilo. Mas, se bem utilizada, ela é fundamental. Por exemplo, a grande dificuldade do cartel é conseguir prova suficiente para dizer que aquilo não é uma mera coincidência de preço, decorreu de um acordo entre concorrentes que queriam determinado tipo de resultado. Aí que entra a política dos acordos de leniência. Gera provas.
A crítica costuma ser que as empresas acabam recebendo benefícios, apesar de terem cometido crimes. Muitos controladores continuam à frente da empresa, mesmo depois de confessarem delitos. Isso não é ruim?
O que tem se visto hoje é que, se a gente for cobrar todo o dano que a empresa causou, ela vai quebrar. É por isso que se começa a cogitar de flexibilizar indenização. Mas, se flexibiliza a indenização do controlador, de alguma maneira, ele está se aproveitando do ilícito que ele praticou. A gente acaba beneficiando o controlador que, muitas vezes, foi responsável pelas práticas. Esse é o embate.
Como resolver essa situação?
Tirá-lo do comando da empresa me parece a solução, porque protege a empresa como atividade, não ele. A preservação da empresa é importantíssima, mas não se confunde com preservação de controlador. O importante é manter a atividade, os empregos e toda a riqueza que ela gera. Nada impede que se multe compulsoriamente o gestor para assegurar que um novo gestor possa efetivamente implementar as práticas acordadas.
Isso tem sido feito?
Não, não tem sido feito, e é um grande problema.
Por quê?
Há uma série de razões. Mas o fato de a lei anticorrupção não possibilitar claramente esse tipo de medida gera muitos impasses.
Mantê-los no controle é uma opção mais ingênua ou mais preguiçosa?
Talvez as duas coisas. Eu diria que é uma opção conservadora. Acho que essa solução nunca foi apontada porque, no Brasil, muitas vezes, a legislação é excessivamente tolerante com os detentores do poder econômico. É uma discussão que as pessoas preferem evitar.
Fala-se muito em reformas. Seria o caso de se fazer uma mudança substantiva também nas leis anticorrupção e que asseguram a livre concorrência?
No âmbito concorrencial, o Cade tem um suporte maior, porque a lei anticoncorrencial diz que ele pode adotar qualquer remédio para restaurar as condições concorrenciais. O que falta, muitas vezes, é estrutura. Já a situação da lei anticorrupção é um pouco mais delicada, é uma legislação que precisa de uma série de reparos.
O que poderia ser melhorado?
Acho que uma das questões mais urgentes é a harmonização das competências das diversas entidades envolvidas, principalmente nos acordos de leniência. Esses acordos pressupõem incentivos, e só há incentivos se houver segurança jurídica. Como as partes vão se sentir incentivadas se existem várias autoridades envolvidas? Tem TCU (Tribunal de Contas da União), CGU (Controladoria-Geral da União), AGU (Advocacia-Geral da União) e MP (Ministério Público). Hoje, a empresa faz um acordo com uma e acha que o problema está resolvido, mas vem a outra e fala que não reconhece. Complica-se desnecessariamente.
Resolver os problemas concorrenciais é tão importante quanto as outras reformas que o governo tem feito?
Sem dúvida nenhuma. A questão concorrencial é muito sensível. Se não é a mais importante — é até difícil dizer, porque não tem como fazer essa priorização —, certamente é uma das mais.
Então, de certa forma, o governo está fechando os olhos tanto para a parte dessa mudanças nas leis, quanto para a parte operacional, ao negar recursos necessários ao Cade?
Acredito que sim. Há situações como ter um conselheiro com um assessor ou dois, como foi o meu caso nos três anos em que fui conselheira. Isso me preocupa, porque o cenário futuro vai exigir grandes investimentos em tecnologia para tudo. Claro que o governo vai dizer que o Brasil está em uma situação horrível, não tem dinheiro para nada. Mas acho que as pessoas ainda não perceberam que a proteção da concorrência é uma questão prioritária.
Como o cidadão perceberia os efeitos de uma legislação que funciona?
Quanto mais o mercado valoriza mérito e eficiência, mais os agentes vão se sentir motivados a baixar preços, a investir em qualidade e em inovação. Hoje existe uma discussão muito importante do uso do direito da concorrência para a diminuição da pobreza, porque permite que as camadas mais pobres tenham acesso a produtos. Um mercado pouco competitivo é um estímulo para a corrupção e para a pobreza, porque a tendência é que os preços fiquem mais altos, o que onera exatamente a camada mais pobre, em termos proporcionais. Práticas anticoncorrenciais impedem acesso a mercados, principalmente de pequenos empresários. Quando as empresas têm mais condições de se manter no mercado, certamente há repercussão na geração de empregos.
Folha de S.Paulo – Coluna Mônica Bergamo
Migalhas – Sorteio da obra “Direito da Concorrência – Pressupostos e Perspectivas”
